İş Güvencesi Tazminatı - İhbar Tazminatı - Kıdem Tazminatı - Mobbing Tazminatı

İş Güvencesi Tazminatı - İhbar Tazminatı - Kıdem Tazminatı - Mobbing Tazminatı

İş K. m. 18 gereğince, ''Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz''.

İŞ GÜVENCESİNİN ŞARTLARI 

1. İş Kanununa veya Basın İş Kanununa Tabi Olmak
2. Belirli Konumdaki İşveren Vekili Olmamak: İş K. m.2’e göre; işveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşletmenin tamamını sevk ve idare eden işveren vekilleri iş güvencesi hükümlerinden hiçbir şekilde yararlanamazken, işyerini sevk ve idare eden işveren vekilleri ise aynı zamanda işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunması durumunda iş güvencesi hükümlerinden faydalanamaz. Yargıtay’a göre sadece işveren vekilleri değil onların yardımcıları da iş güvencesi hükümlerinden faydalanamaz. İşveren vekili işyerini sevk ve idare etmesine rağmen işe alma ve işten çıkarma yetkisi yoksa iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilir. Yargıtay’a göre işveren vekilinin işe alma ve işten çıkarma yönündeki tasarrufu başka bir makamın onayı ile yürürlüğe giriyorsa işçi, iş güvencesi uygulamasında işveren vekili olarak değerlendirilemez. Yargıtay, İş K. m.18’deki niteliklere sahip işveren vekillerinin İş K. m.20’ye dayanarak ileri sürdükleri, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade taleplerini, tespit ile işe iade arasında herhangi bir ayrım yapmaksızın reddetmektedir.
3. İşçinin Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi İle Çalıştırılması: Yazılı şekil şartına aykırılık halinde sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi şeklinde telakki edileceği belirtilmelidir.
4. İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Feshedilmesi: Bu kural karşısında, işçi, iş sözleşmesini İş K. m.24’e göre haklı sebeple feshetse dahi işe iade davası açamayacaktır. Görünüşte işçi feshine yönelik verilerin bulunması, işçinin fesih iradesinin baskı altına alınmadığının araştırılmasını engellemez. Yargıtay kararına konu bir olayda da işçi, işverence teklif edilen sözleşme değişikliğine onay vermemiş, bunun üzerine işveren, işçinin değişiklikten önceki işinde de çalıştırılmayacağını beyan ederek, işçiye elektronik posta yoluyla istifa metni göndermiştir. Yüksek Mahkeme olayda iş sözleşmesinin işçinin istifası suretiyle değil, işverenin eylemli feshi neticesinde sona erdirildiğine hükmederek, işçiyi kıdem ve ihbar tazminatlarından yoksun bırakmaya yönelik haksız davranışlar karşısında, işe iade talebinin kabulüne karar vermiştir. Yargıtay,  muvazaaya dayandığı izlenimini edindiği ve işçinin iş sözleşmesinin alt işveren tarafından feshedildiği bir olayda, alt işverence yapılan feshe sonuç bağlamamış ve iş sözleşmesinin, işçinin işyerine alınmamak suretiyle asıl işverence eylemli şekilde sona erdirildiğine hükmetmiştir.
5. İşçinin En Az Altı Aylık Kıdeminin Olması: Altı aylık kıdemin başlangıcı iş sözleşmesinin kurulmuş olduğu tarih değil işçinin fiilen çalışmaya başladığı tarihtir. Yargıtay’a göre bu fiili çalışma olgusu tanık dahil her türlü delille ispat edilebilir. Yargıtay uygulaması itibariyle 6 aylık hizmet süresinin tespitinde işçinin çalıştığı ilk ve son gün hesaba katılır. İşçinin fiilen işe başlaması işverenin tutum ve davranışları nedeniyle mümkün olmazsa veya hastalık gibi işçinin kusuru olmayan sebeplerle gecikirse dahi altı aylık hizmet süresi işlemeye başlar. Ancak fiili çalışma işçinin kusurlu davranışı sebebiyle gecikmişse, işçinin kendi kusurundan yararlanamayacağından ötürü, ancak altı aylık hizmet süresinin hesabında dikkate alınacak tarih fiili çalışmanın başladığı tarih olacaktır. Yargıtay uygulaması itibariyle işçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme süresi ve askıda kalan süreler de dahil edilir. Yani bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz. İşçinin işveren nezdinde çalıştığı sürenin tamamı her halükarda iş sözleşmesi çerçevesinde geçirilmiş olmalıdır. Yargıtay’a göre de, işçinin iş ilişkisinden önce işverenle vekalet, ortaklık ilişkilerindeki süreler bu sürenin hesabında dikkate alınmamalıdır. İşçinin altı aylık kıdemi hesaplanırken aynı işverenin farklı işyerlerinde geçen süreler de dikkate alınır. Bu işyerlerinin aynı işkoluna dahil olmaları gerekmez. Aynı şekilde işçinin işverene ait çalışmış olduğu işyerlerinden birinin iş güvencesi kapsamı dışında olması da hizmet süresinin hesabında önem taşımaz. Altı aylık kıdem şartının mutlak emredici nitelikte değildir. Bu süre bireysel iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile azaltılabilir ya da tamamen kaldırabilir. Ancak bu süre işçi aleyhine arttırılamaz.
6. İşyerinde Otuz veya Daha Fazla İşçi Çalıştırılması: Yargıtay’a göre ‘‘ Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir..״  Asıl işverene ait işyerinin coğrafi alanı içinde işgören alt işveren işçileri ile geçici işçiler 30 işçi hesabına kural olarak dahil edilmez. Bir işverene ait yalnızca bir işyerindeki işçi sayısı değil, o işverene ait aynı işkolundaki tüm işyerlerinde çalışan işçiler, en az otuz işçi hesabında dikkate alınır. Yargıtay’a göre işverenin aynı işkoluna dahil işyerlerinin farklı ülkelerde olması durumunda da diğer ülkelerdeki işyerlerinde çalışan işçi sayısı otuz işçi kıstasında dikkate alınır. Yargıtay 9. HD’e göre, otuz işçinin tespitinde fesih tarihi dikkate alınmalıdır. Birden çok işçinin iş sözleşmesinin aynı gün feshedildiği ve bu fesihler sonucunda işyerinde çalışan işçi sayısının otuz sayısının altına düştüğü durumlarda fesih anının tespiti büyük önem kazanmaktadır. Yargıtay’a göre iş sözleşmesi daha önce feshedilmiş olan işçinin açmış olduğu davada mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi ve işçi tarafından işe başlamak için işverene başvurulmuş durumunda ilgili işçi de otuz işçi sayısına dahil edilmelidir.

Feshin Geçerli Nedene Dayandırılması Zorunluluğu: İş K. m.18 ile işverenin iş güvencesi kapsamındaki işçinin iş sözleşmesini feshedebilmesi geçerli bir neden gösterme zorunluluğuna bağlanmıştır.  İşçinin davranışlarının ağır kusur oluşturması halinde kural olarak haklı nedenden, yani derhal fesih hakkının doğduğundan bahsedilebilecekken bu dereceye ulaşmayan kusurlu davranışlar varsa geçerli nedenin var olduğu, yani süreli fesih kurallarının işletileceği ileri sürülebilir. İşçiden kaynaklanan geçerli fesih nedenleri, İş K. m.18 uyarınca ya işçinin yeterliliğine ilişkindir ya da işçinin davranışlarından kaynaklanmaktadır. İşçinin fiziki yetersizliği, hastalık, kaza, yaşlılık vb. ihtimallerin değerlendirilmesini gerektirir. İş K. gerekçesine göre, ‘‘ İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Sebepler: Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma halleridir.ˮ  İşçinin mesleki yetersizliğinden kaynaklanan bir feshin geçerli, yahut geçersiz olmasında işçinin kusuru önem taşımaz. Yargıtay’a göre işçinin davranışları dolayısıyla fesihten söz edilebilmesi için her şeyden önce işçinin sözleşmesel yükümlülüğünü kasten veya gerekli özeni göstermemesi sebebiyle ihlal etmiş olması gerekir. İş K. m.18 uyarınca işçinin iş sözleşmesi, işletmenin işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle feshedilebilecektir. İşyeri dışından kaynaklanan sebepler;  sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi vb. örnektir. İşyeri içi sebepler; işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi, bazı iş türlerinin kaldırılması vb. örnektir.

İŞ AKDİNİN GEÇERSİZ FESHİNİN SONUÇLARI, İŞ GÜVENCESİ TAZMİNATI 

İş K. m.21/1’e göre ‘‘ İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.ˮ İş güvencesi tazminatı çıplak ücret üzerinden hesaplanır.

İşçinin İşverene Başvuru Zorunluluğu: İşçi, kesinleşen feshin geçersizliği kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvurmalıdır. İşçi yapmış olduğu başvuruda işe başlama iradesini ortaya koyması gerekli ve yeterlidir. İşçi başvuruyu şahsen yapabileceği gibi, bu başvuru vekil veya üyesi olduğu sendika tarafından da yapılabilir. İşe iade başvurusunun noter kanalıyla ihtarname veya posta gibi vasıtalarla yapılması durumunda tebliğde oluşabilecek aksaklıklardan dolayı başvurunun işverene on iş günü geçtikten sonra ulaşmış olması başvuruyu geçersiz kılmaz.İşe başlatma talebinin muhatabı işçinin nezdinde çalıştığı işverendir. Asıl işveren alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda, işçi en başından beri alt işverenin işçisi olduğundan ve sözleşme alt işveren tarafından feshedildiğinden işe başlatma talebi alt işverene yöneltilmelidir. Asıl işverene karşı yapılmış bir işe başlatma talebi geçerli değildir. Birden çok gerçek veya tüzel kişinin biraraya gelerek oluşturduğu adi ortaklık (ortak girişim) nezdinde çalışan işçiler açısından ise işe başlatma talebi adi ortaklığı oluşturan her bir gerçek veya tüzel kişiye ayrı ayrı yöneltilmelidir. İşçi on gün içinde işe başlamak için işverene başvurmaz ise işveren tarafından yapılan fesih geçerli hale gelecektir. Bu durumda artık boşta geçen süre ücreti ve iş güvencesi tazminatı talep etmek imkanı kalmaz.

İşçinin Bir Ay İçinde İşçiyi İşe Başlamaya Davet Etmesi: Feshin geçersizliği kararının kesinleşmesinden itibaren on iş günü içinde işçinin işe başlama talebini işverene bildirmesinden itibaren işverenin bir ay içinde işçiyi işe başlatması zorunludur. İşveren yasal bir aylık sürede işçiyi işe başlatmaz ise boşta geçen süre ücreti ve iş güvencesi tazminatından sorumlu olacaktır. İşveren işe başlatma iradesini herhangi bir şekil şartı olmaksızın ortaya koyabilir. İspat kolaylığı sağlaması açısından davetin yazılı yapılmasında fayda vardır. İşe başlatma davetinin noter kanalıyla veya posta yoluyla yapılması durumunda, tebliğde oluşabilecek aksaklıklardan dolayı, davetin işçiye bir aylık süreden sonra ulaşmış olması işe başlatma iradesini geçersiz kılmaz. Yargıtay’a göre işverenin yasal bir aylık sürede göndermiş olduğu işe başlama ihtarı işçinin eline bir aylık süreden sonra geçmiş olsa bile işçi makul bir süre içinde işe başlamak zorundadır. Yüksek Mahkeme bir kararında işçinin bildirim anında işyeri ile aynı yerde ikamet etmesi durumunda makul sürenin iki gün olduğu yönünde görüş bildirmiştir. Yine, Yüksek Mahkeme’ye göre işçinin, tebligatı işyerinden farklı yerde alması durumunda işe başlamak için makul süre dört gün olarak değerlendirilebilecektir. İşverenin davet etmiş olduğu iş ile işçinin önceden yapmış olduğu işe göre çalışma koşulları ağırlaştırılmamalıdır. İşçinin daha önce çalışmış olduğu kadronun dolu olması sebebiyle aynı göreve iadesinin mümkün olmaması durumunda ise Yargıtay’a göre işçiye niteliği itibariyle en uygun işin teklif edilmesi, aynı zamanda eski görevine kıyasen çalışma şartları, sosyal hakları, ücret vb. konularda aleyhe bir değişiklik yapılmaması gerekir. İşverenin işe başlama daveti ile birlikte işçi işe başlayınca işçi artık iş güvencesi tazminatını talep edemeyecektir. İşveren, en çok dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden ise işçinin süresinde işe başlamak için başvurmasından dolayı sorumludur. Taraflar arasında iş sözleşmesi kesintiye uğramaksızın devam ettiğinden işçi tarafından geçersiz feshin yapıldığı anda işçiye ödenmiş olan kıdem ve ihbar tazminatının da işverene geri verilmesi gerekmektedir. İşveren tarafından böyle bir ödeme yapılmış ise, bu ödeme işçinin hak sahibi olduğu boşta geçen süre ücretinden mahsup edilir. İşçinin iade yükümlülüğü, işçinin işe başladığı tarihte muaccel hale gelir ve geciken günler için yasal faiz uygulanmalıdır.

İşçinin İşverenin Davetine Rağmen İşe Başlamamış Olması: İşçinin işe başlama amacı taşımaksızın iş güvencesi hükümlerinden faydalanarak salt boşta geçen süre ücreti ve iş güvencesi tazminatı alma yönündeki iradesi korunmaz ve işverenin davetine rağmen işçinin işe başlamaması ile birlikte işveren feshi geçerli hale gelir. Yargıtay uygulamasına göre işçi her ne kadar artık boşta geçen süre ücreti ve iş güvencesi tazminatı talep edemeyecek ise de şartları varsa kıdem ve ihbar tazminatını talep edebilir.

İşverenin İşçiyi İşe Başlatmaması ve Sonuçları: Fesih tarihi işverenin işçiyi çalıştırmayacağını işçiye bildirdiği tarihtir. Şayet işveren işe başlama talebi karşısından suskun kalmışsa, fesih tarihi bir aylık işe başlatma süresinin sonudur. Sözleşme, işe başlatmama tarihinde işveren tarafından feshedildiğinden işçi kıdem tazminatına hak kazanır.İşçiyi işe başlatmayan işveren boşta geçen süre ücreti ve iş güvencesi tazminatından sorumlu olduğu gibi işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı da ayrıca ödenir.

Boşta Geçen Süre Ücreti ve Hesaplanması: İşveren tarafından yapılan feshin geçersizliğine karar verilmesi ile birlikte işçinin kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı (boşta geçen) en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları da hüküm altına alınır (İş K. m.21/3). Yargıtay’a göre kanunun öngörmüş olduğu dört aylık süre üst sınır teşkil eder ve emredici niteliktedir; sözleşme ile değiştirilemez. Yargılama dört aydan kısa sürmüş ise mahkemece dava süresi kadar dört aydan fazla sürmüş ise en fazla dört aya kadar boşta geçen süre ücretine hükmetmelidir. Boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınması için işçinin bu yönde bir talebi gerekmez. Boşta geçen süre ücreti giydirilmiş ücret göre hesaplanmalıdır. İşçi, işe iade davası sırasında başka bir işte çalışmış olsa da boşta geçen süre ücretine hak kazanır. Yargıtay’a göre de işçinin işe iade davası sırasında çalışması işe iade davasını ve bu davanın sonuçlarını etkilemez. İşçi boşta geçen süre ücretine hak kazanır. Boşta geçen süre ücreti işçinin işe iade için işverene başvurduğu anda muaccel olur.

İş Güvencesi Tazminatı ve Hesaplanması:  Mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Bu tazminatın hüküm altına alınabilmesi işçinin bu yönde bir talebi olmasına bağlı değildir. İşçinin işe iade isteği, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatı ve en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret taleplerini de içerir. Yargıtay’a göre bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Bunun istisnası ise feshin sendikal sebeplerle yapılmasıdır. Sendikal nedenle fesihte işe başlatmama tazminatı işçinin bir yıllık ücreti tutarından az olamaz. İş güvencesi tazminatının belirlenmesinde, uygulamada İş K. m.53’teki yıllık ücretli izinle ilgili kıdem sürelerinin dikkate alındığı görülmektedir. İş güvencesi tazminatı çıplak ücret üzerinden hesaplanmalıdır.

PSİKOLOJİK TACİZE (MOBBİNG) UĞRAYAN İŞÇİNİN HAKLARI

İşyerinde işçiye uygulanan ve psikolojik taciz niteliğindeki eylemler işçinin kişilik haklarına aykırılık teşkil eder. Bu taciz sonucunda işçinin zarar gören ilk kişilik hakkı işçinin fiziksel ve ruhsal sağlıdır. Yine, kişiyi küçültücü ve aşağılayıcı hareketlere uygulandığı için kişinin onur ve saygınlığını zedeler. Anayasada kişinin onuru ve saygınlığı korunmaktadır. AY m.17/1’e göre herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. 3. fıkraya göre, kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz. Psikolojik taciz oluşturan davranışlara örnekler; işçinin sürekli ve haksız olarak eleştirilmesi, kendisine yok muamelesi yapılması, işçiye işlemediği suçlar yüklenmesi vb. Mobbing sonucunda kişinin AY’ da korunan çalışma hakkı da ihlal edilmiş olur. Çalışma hakkı, uygun şartlarda çalışıp kişinin kendisini geliştirme hakkıdır. Kişinin ekonomik bütünlüğü ve özgürlüğüdür. İşçi TBK ile psikolojik tacize (mobbing) karşı korunmuştur. TBK m.417’e göre işverenler işyerinde işçilerin mobbinge maruz kalmaması eğer kalmışlarsa daha çok zarar görmemeleri için önlem almak zorundadırlar. İşveren süreci kendisi oluşturmamış olsa bile işyerinde psikososyal ortamı sağlamayan işveren sürece dahil olur. Yani işveren kendisi uygulamasa da başkalarının uyguladığı psikolojik tacizler yüzünden işverenin işçiyi koruma borcunden sorumluluğu doğar. 6331 s. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m.4 e göre işveren çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamak zorundadır. İşçinin psikolojik ve manevi tehlikelerden korunması da bu kapsamdadır. Mobbing kişide ruh sağlığını bozup uykusuzluk, depresyon, panik atak gibi sonuçlar doğurabilmektedir. Yine işçi bu sebeplerle iş tehlikelerine açık hale gelebilmektedir. Yani psikolojik taciz (mobbing) iş sağlığı ve güvenliği kapsamına da girmektedir.

İşçi öncelikle TMK m.25 kapsamında, süregelen bir psikolojik tacize son verilmesini veya devam eden ya da sona erse de etkileri süren hareketlerin hukuka aykırılığının tespiti için, psikolojik tacizde bulunan işçilere veya işverene ya da bunların hepsine karşı dava açabilir. Bu davranışlar sözleşmeye aykırılık, çoğu kez de haksız fiil niteliğindedir. Dolayısıyla işçi ikisinden birine dayanarak maddi ve manevi tazminat talep edebilecektir. İşverenin uyguladığı psikolojik taciz durumunda borca aykırılık hükümlerine başvurulur. Buna karşılık aralarında bir borç ilişkisi olmayan işyerinde çalışanlar gibi kişiler arasındaki psikolojik tacizlerde ise haksız fiil hükümlerine başvurulacaktır. Psikolojik taciz ayrımcılığa dayanıyorsa bu ayrıca ayrım yapma yasağı ve işverenin eşit davranma borcuna da aykırılık oluşturduğu için İş Kanunu m.5 uyarınca dört aylık ücreti tutarında bir ayrımcılık tazminatı ile ilaveten yoksun kaldığı haklarını isteyebilecektir (Yargıtay HGK 2012/9-1925 E. 2013/1407 K. 25/09/2013 t.). İşyerinde mobbinge maruz kalan işçi İş K. m.24/2deki ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılığa dayanarak iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkına sahiptir. İşverence bizzat uygulanmayıp işçiler arasında uygulanan psikolojik taciz halinde işçinin fesih hakkının doğabilmesi için öncelikle bu eylemden işveren haberdar edilip işverenin önlem alması için makul süre beklemesi ancak işverenin bu eylemlere son vermek için önlem almaması gerekir. İşyerinde mobbinge maruz kalan işçi İş K. m.24/2den başka ayrıca İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m.13 gereğince de iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkına sahiptir. Bu maddeye göre işyerinde oluşan ciddi ve yakın tehlikeye karşı işçi, Kurula veya işverene başvurup gerekli önlemlerin alınmasını istemesine rağmen bu önlemler alınmazsa işçi iş sözleşmesini feshedebilecektir. İş Kanununa tabi işçiler için İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m.13 yerine İş Kanunu m.24 gereğine ahlak ve iyiniyete aykırılık sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi işçinin daha lehinedir. Çünkü İş K. m.24, işyerinde ciddi ve yakın bir tehlike şartı aramamaktadır.

Mobbing Durumunda İş Görmekten Kaçınma Hakkı: Psikolojik tacize yani mobbinge uğrayan işçi iş görmekten kaçınma hakkına sahiptir. Bu hakkın varlığı öncelikle TBK m.408 de düzenlenen işverenin alacaklı temerrüdü göz önüne alınıp kabul edilmelidir. Çünkü işveren işçiyi koruma ve gözetim borcu kapsamında işçinin iş görme edimini ifası için gerekli ve ahlaka uygun çalışma ortamını yaratmak zorundadır. Bu yükümlülük işçinin ediminin ifası için hazırlık fiili olup hazırlık fiilini yerine getirmeyen işveren TBK m.408’e göre alacaklı temerrüdüne düşecektir. İşveren mobbing olmayan bir çalışma ortamı sağlayana kadar işçi iş görmekten kaçınabilecektir. 6331 s. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunundaki hükme göre sürece uyularak iş sağlığı ve güvenliği kuruluna eğer kurul yoksa işverene başvurulup durumun tespiti ve önlemlerin alınması talep edilebilir, Kurul veya işveren işçinin talebi doğrultusunda karar verirse işçi gerekli önlemleri alınana kadar çalışmaktan kaçınma hakkına sahip olacaktır. Eğer psikolojik tacizde bulunan kişi işverense işçi bu sürece uymadan iş görmekten kaçınabilecektir. Hayati nitelik taşımasa da, işçinin ruh sağlığı için ciddi ve yakın tehlike yaratan durumlar oluşunca, işçi bu hükme dayanarak iş görmekten kaçınabilecektir. Eğer ciddi ve yakın tehlike önlenemez nitelikteyse; işçi bu usule uymadan iş görmekten kaçınabilecektir.

Psikiyatrist mobbing raporu: Eğer çalışanın  psikolojik durumu ciddi boyuttaysa  tam teşekküllü bir hastanenin psikoloji veya psikiyatri tıbbi bölümlerinden rapor, ilaç reçetesi ve diğer işlemler ile mobbinge uğradığına dair deliller sunmalıdır.

Üniversitede mobbing davası: Akademisyenlerin az bir kısmı mobbinge maruz kaldığında hukuki yollara başvurmaktadırlar. Bunda en büyük neden, hukuki yollara başvurduktan sonra daha kötü durumlarla karşılaşma riski ile akademik kariyerlerinin de dolaylı olarak zarar göreceğinden endişe etmeleridir. Diğer nedeni ise mobbingi ispat edememe endişesidir. Özellikle mobbinge tanıklık eden meslektaşlarının aynı şeyleri yaşamak istemeyişi yüzünden mobbing mağduru lehine tanıklık yapmaya çekineceklerini bilen akademisyenler hukuki yollara başvurmakta tereddüt etmektedirler. Akademisyenlere uygulanan mobbing örnekleri; Akademisyenler için akademik araştırma yapmaları zorlaştırılıyorsa, akademisyenlerin akademik çalışma yapmalarını engelleyerek sürekli üniversitede fiilen bulunmaya zorlanmaları, akademisyenlerin yüksek lisans veya doktora dönemlerinde başka üniversitelerde alacakları dersler için şehir dışına çıkmalarına izin verilmemesi, akademisyenlerin yüksek lisans veya doktora tezlerinin yersiz şekilde uzatılmaya çalışılması veya tezlerin reddedilmesi vb.

Mobbing sağlık raporu nasıl alınır ?

Adli tıbba mobbing başvurusu: Mobbing raporu için başvuru bireysel olarak yapılır. Yani bu raporu mahkeme istemez, davacı dilerse bu raporu sunar.

Kamuda mobbing: Mobbing uygulayan memurun kusur oranı ve fiile göre Devlet Memurları Kanunu m.125’e göre, memura şu disiplin cezaları verilir: uyarma, kınama, aylıktan kesme. Mobbinge maruz kalan çalışan adli yargıda doğrudan mobbing uygulayan kişiye, memura, amire dava açabilir. Memura uygulanan mobbing örnekleri; eşitsiz iş yükü,  görev tanımı dışında iş verilmesi, görev yeri nedensiz yere değiştiriliyorsa, memura sebepsiz yere soruşturma açılıyorsa, uydurma sebeplerle yazılı uyarı veriliyorsa,  tayin istemesi için zorlanıyorsa, en küçük hatasında tutanak tutuluyorsa, yıllık izin veya mazeret izni talebi sebepsiz reddediliyorsa vb.

4857 s. İŞ KANUNU KAPSAMINDAKİ İŞÇİLERİN KIDEM TAZMİNATININ HESAPLANMASI 

Kıdem tazminatı fesih tarihindeki son giydirilmiş brüt ücret üzerinden hesaplanır. Devamlılık arz eden ek menfaatler de kıdem tazminatına esas ücrete dahil edilir. Kıdem tazminatı hesabında öncelikle işçinin günlük çıplak brüt ücreti bulunur, daha sonra çıplak brüt ücrete eklenecek ek menfaatlerin birer günlük tutarları bu ücrete eklenir. Bulunan meblağ önce otuz ile daha sonra hizmet yılı ile çarpılır. Tam yıldan arta kalan süreler açısından ise ay ve güne göre orantı kurularak hesaplama yapılır. Bulunan kıdem tazminatı tutarından SGK primi veya gelir vergisi kesintisi yapılmaz ancak damga vergisi kesilir. Mahkemece hüküm kurulurken kural olarak brüt tutar üzerinden hüküm kurulur. Faiz talep edilmişse, kıdem tazminatında faiz kural olarak fesih tarihinden itibaren başlar. Kısmi dava açılması halinde de, gerek kısmi davaya konu edilen kıdem tazminatı alacağına, gerekse ıslahla artırılan miktara aksi talep edilmemiş olması koşuluyla fesih tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekir. 1475 s. Kanun m.14/1 uyarınca işçinin yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla iş sözleşmesini feshetmesi halinde, faiz yaşlılık aylığı bağlandığına dair belgeyi işverene bildirdiği tarihten itibaren başlar. Böyle bir bildirimde bulunulmamışsa, faiz dava veya icra takip tarihinden itibaren başlayacaktır. Kıdem tazminatı muacceliyet tarihinden itibaren 5 yıl içerisinde talep edilmemekle zamanaşımına uğrar. Fasılalı çalışmalarda ise, önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem ile tekrar çalışılmaya başlanılan dönem arasında 5 yıllık sürenin geçirilip geçirilmediğinin incelenmesi gerekir. Bu süre geçirilmişse önceki kıdem tazminatı alacağının önceki hizmet dönemi için hesaplanması mümkün olmaz.

Giydirilmiş Ücret: İkramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı vb. ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası prim ödemeleri de parayla ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Ücret dışındaki para veya para ile ölçülebilen menfaatlerin tazminata yansıtılmasında son bir yıl içinde yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir güne düşen miktar belirlenir. Bu miktar işçinin bir günlük çıplak brüt ücretine eklenir.

Yemek ve Yol Ücretlerinin Temel Ücrete Dahil Edilmesi: İşçiye işyerinde sağlanan yemek ve yol yardımı fiilen işyerinde çıkan yemek veya işyerince sağlanan servis hizmeti şeklinde olabileceği gibi doğrudan doğruya bu yardımlara ilişkin nakdi ödemenin işçiye verilmesi şeklinde de olabilir. Bu yardımların sağlandığının veya daha genel bir ifadeyle işçinin bu yardımlara hak kazandığının ispatlanması halinde, giydirilmiş ücret hesabı aşağıdaki esaslar dahilinde yapılmalıdır. Yemek ve yol yardımlarının doğrudan doğruya işyerinde karşılanması halinde Yargıtay rayiç yemek veya servis ücretinin ilgili odalardan sorulması gerektiğine karar vermektedir. Buna göre; herhangi bir veriye dayanmayan afaki bir ücret tayini yerine yemek ücreti için Lokantacılar Odasına yazı yazılarak 3. sınıf bir lokantanın bir öğünlük tabldot yemek ücretinin sorulması, lokantanın kar payının düşürülmesinden sonra çıplak ücrete eklenmesi gerekmektedir. Aynı şekilde, servis yoluyla sağlanan yol yardımında da, Servis Araçları İşletmecileri Esnaf Odasından sorularak günlük bir işçinin taşınması ücretinin ne kadar olduğu açıklığa kavuşturulmalıdır.

İkramiyelerin Temel Ücrete Dahil Edilmesi: Giydirilmiş ücret hesabında, yıl içindeki son ikramiye tutarının esas alınması gerekir. Hesaplamanın son dilim ikramiyenin ait olduğu dönemdeki gün sayısına bölünerek yapılması gerekir. Yılda dört ikramiye ödemesinin olması durumunda her bir ikramiye 3 aylık bir dönem için uygulanmaktadır. Giydirilmiş ücret hesabı, işçinin son dönem ikramiyesinin ait olduğu dönem olan doksan güne bölünmesi suretiyle bulunan günlük ikramiye miktarının, günlük çıplak ücrete eklenmesi suretiyle yapılır.

İHBAR TAZMİNATI, HESAPLANMASI VE YENİ İŞ ARAMA İZNİ

İHBAR TAZMİNATI

İş Sözleşmesinin Feshi: Fesih, taraflardan birinin sözleşmeyi sona erdiren ve karşı tarafa yöneltilmesi gerekli tek taraflı irade beyanı şeklinde tanımlanabilir. Fesih bildiriminin belirli ve fesih iradesinin açıkça anlaşılacağı şekilde yapılması gerekir. Yine, fesih bildirimi kural olarak şarta bağlanamaz. Yazılı fesih bildiriminin varlığı halinde, asgari olarak fesih iradesini ortaya koyacak ifadelerin kullanılması yeterli olacak ise de, sözlü veya eylemli davranışlar da fesih iradesini ortaya koyabilir. İşçinin işverene herhangi bir bilgi vermeksizin başka bir işyerinde çalışmaya başlaması veya işverenin kapıdaki görevlilere işçiyi içeri sokmamaları yolunda talimat vermesi ya da işçinin işyerine giriş kartının iptal edilmesi örtülü (zımni) feshe örnektir. Yargıtay da buna paralel görüş bildirmektedir. Yargıtay 7. HD 2015/6895 E. 2016/11190 K. 24/05/2016 t. Kararına göre ‟….Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir. Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 s. İş Kanununun 109. Maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.ˮ Kanunda öngörülen bildirim sürelerine uymayan taraf, karşı tarafa, doktrin ve uygulamada ihbar tazminatı olarak da adlandırılan ‟bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminatˮı ödemek zorundadır.

Fesih Bildiriminin Hüküm Doğurduğu An: Süreli fesih rejiminde, fesih beyanı muhataba ulaşmakla, kanunda öngörülen öneller işlemeye başlar ve fesih beyanı muhataba ulaştıktan sonra kanunda veya sözleşmede öngörülen sürelerin geçmesiyle iş sözleşmesi feshedilmiş sayılır. Yani iş sözleşmesi ihbar önellerinin sonuna kadar yürürlükte kalmaya devam edecektir. Fesih bildiriminin muhataba ulaştığı tarihten itibaren başlayacak ihbar sürelerinin sonunda ise iş sözleşmesi sona erecektir. Muhatabın bu bildirimi geç öğrenmiş olması, ihbar önellerinin işlemeye başlayacağı gerçeğini kural olarak değiştirmez. Bildirim süresi içinde gerçekleşen ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık sebebiyle işçinin iş sözleşmesi haklı sebeple derhal feshedilebilir. Bu halde, iş sözleşmesinin bildirim süresine uyulmaksızın derhal feshedilmesi, usulsüz fesih teşkil etmez.

İş Sözleşmesinin Süreli Feshi: İş K. m.17’deki şekliyle süreli fesih olarak adlandırıldığı gibi uygulamada ʻönelli fesihʼ, ʻihbarlı fesihʼ veya ʻbildirimli fesihʼ gibi ifadeler de anılmaktadır.

Yasal İhbar Süreleri: İş Kanununun süreli fesih başlıklı 17. maddesine göre, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.

 İş sözleşmeleri;

• İşi 6 aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak 2 hafta sonra,
• İşi 6 aydan 1,5 yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak 4 hafta sonra,
• İşi 1,5 yıldan 3 yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak 6 hafta sonra,
• İşi 3 yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak 8 hafta sonra feshedilmiş sayılır.

Taraflar, iş sözleşmesini bildirim sürelerine uymaksızın derhal feshederlerse kanun veya sözleşmede öngörülen sürelere ait ücreti diğer tarafa ödemek zorundadır. İş sözleşmesinin süreli feshi kural olarak belirsiz süreli sözleşmeler için öngörülmüş bir imkandır. Bu kuralın istisnası ise TBK’nun 430. maddesinde düzenlenmiştir. TBK m.430 uyarınca taraflardan her biri, 10 yıldan uzun süreli hizmet sözleşmesini 10 yıl geçtikten sonra, 6 aylık fesih bildirim süresine uyarak feshedebilir. İş K. m.10 uyarınca Kanunun 17. maddesi süreksiz işlerde uygulanmayacaktır. Nitelikleri bakımından en çok 30 iş günü süren işler, süreksiz iş sayılmakla, bu işler açısından İş K. m.17’de düzenlenen süreli fesih imkanı uygulanmayacağından İş K. m.17’deki ihbar tazminatı da gündeme gelmeyecektir. Belirli süreli iş sözleşmesi süresinden önce ve haksız olarak feshedilmişse ihbar tazminatı değil, bakiye süre ücreti söz konusu olur. Taraflarca belirli süreli iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde, süreli fesih imkanına yer verildiği takdirde, sözleşme belirli süreli iş sözleşmesi diye adlandırılsa da dahi, belirli süreli iş sözleşmesi değil, azami süreli iş sözleşmesi gündeme gelir. Hal böyle olunca, şayet taraflar İş K. m.17’deki şartlara da uygun olmak kaydıyla bir süre belirlemişler ise, bu halde belirsiz süreli iş sözleşmesi rejimine ilişkin kurallar uygulanacağından, İş K. m.17’de düzenlenen feshi ihbar sürelerine uymak gerekecektir. Yargıtay da 2008 yılında verdiği bir kararında, taraflara sözleşmeyi her zaman bildirimli feshedebilme hakkının tanınmış olması halinde belirli süreli olmanın bahşettiği güvence ortadan kalkmış olacağından, sözleşmenin belirli süreli kabul edilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varmıştır. Yine, TBK m.432 uyarınca iş sözleşmesinin askıya alındığı hallerde fesih bildirim süreleri işlemez. Buna göre; ilgili süre askı süresinden önce işlemeye başlamışsa da, askı süresi içinde durur. Kanunda düzenlenen asgari sürelerin taraflarca arttırılması mümkün ise de azaltılması mümkün değildir. Fesih bildirim sürelerinin hesaplanmasında da fiili çalışma tarihinin dikkate alınması gerekir. İş sözleşmesinde öngörülen deneme süresi de ihbar önellerine esas hizmet süresinin hesabında dışlanmamalıdır.

Sözleşmeyle Düzenlenen İhbar Süreleri: Bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile bildirim sürelerinin yasal düzenlemeden farklı şekilde belirlenmesi mümkündür. Bu süreler sözleşme ile artırılabilir. Yasal bildirim süreleri dışında sözleşme ile farklı bildirim sürelerinin öngörüldüğünü iddia eden taraf bunu ispatlamakla mükelleftir.

Feshi İhbar Sürelerinin Azaltılamaması:  Kanunda belirlenen süreler asgari olup hem işçi hem işveren bu sürelere uymak zorundadır. Sözleşme ile kanunda belirtilen sürelerden daha az bir süre belirlenmesi halinde bu süreler geçersiz olacaktır. Bu halde yasal ihbar süreleri uygulanır.

Feshi İhbar Sürelerinin Sınırsız Şekilde Artırılamaması: Kanun, ihbar süresinin arttırılabileceği üst sınıra ilişkin bir sınır getirmemiştir. Yargıtay uygulaması itibariyle feshi ihbar sürelerinin sınırsız şekilde artırılamayacağı ifade edilmelidir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi birçok kararında 14/07/2008 t. 2007/24490 E. 2008/20203 K. sayılı kararını emsal göstererek tarafların sözleşme ile belirleyebilecekleri feshi ihbar sürelerinin üst sınırının hakim tarafından belirleneceğini ve bu sürenin de en çok ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olabileceğini belirtmektedir.

İş Sözleşmesinin Bildirim Süresine Ait Ücretin Peşin Ödenerek Feshedilmesi: İş K. m.17’e göre işveren bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek iş sözleşmesini feshedebilir. İşveren tarafından ödenecek peşin ücretin hesabında, son brüt ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur. İş sözleşmesinin bildirim süresine ait ücretin peşin ödenmek suretiyle feshedilmesi imkanı 4857 s. İş K. uyarınca yalnızca işverene tanınmış olup, işçinin peşin ödeme suretiyle fesih yetkisi bulunmamaktadır. Peşin ödeme ile feshin gerçekleşmesi için, bildirim süresine ait ücretin işçiye tam ve peşin ödenmesi gerekir. İhbar önellerine ait ücretin taksitler halinde ödenmesi halinde ortada tam ve peşin bir ödemeden söz edilemez. Yine, ihbar önellerine ait ücretin bir kısmının ödenerek bir kısmının ise çalışmayla geçirtilmek istenmesi halinde de geçerli bir peşin ödemeden bahsedilemez. Bu halde de usulsüz fesih gündeme gelecektir. Yargıtay uygulaması itibariyle, iş sözleşmesi işverence, bildirim süresine ait ücret peşin ödenerek sona erdirilirse, sözleşme peşin ödeme tarihinde sona ermektedir.